O ICMS deve incidir sobre o valor total da operação quando o software for vendido junto ao hardware, esclareceu a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo após consulta elaborada por uma empresa de Minas Gerais que prestou serviço para um cliente sediado em São Paulo.

No documento referente à consulta tributária nº 24.762, de 2021, a Sefaz reitera que o imposto que incide sobre software é o ISS, enquanto o hardware é tributado com o ICMS, conforme já determinado pelo Supremo Tribunal Federal.

No entanto, esta distinção só é válida para os casos em que o software for vendido isoladamente e não estiver inserido no hardware objeto da compra, como é o caso da questão encaminhada pela empresa.

A demanda foi levantada por uma empresa de Minas Gerais que fabrica máquinas de escrever, calculadora e outros equipamentos não eletrônicos para escritório e dentre as atividades secundárias fabrica equipamentos de informática, bem como desenvolvimento de programas de computador sob encomenda e desenvolvimento e licenciamento de programas de computados customizáveis e não-customizáveis.

Desse modo, a empresa alegou que firmou contrato para fornecimento de solução de rede local sem fio (WLAN) a um cliente no Estado de São Paulo.

A venda inclui todos os componentes e acessórios necessários, os serviços de inspeção local, instalação, configuração, treinamento, suporte e garantia.

Entre os produtos comercializados está um ponto de acesso wi-fi, que inclui equipamento e licenciamento de software em nuvem.

A empresa entende que sobre o licenciamento do software em infraestrutura de nuvem deveria haver incidência de ISS e não de ICMS, por se tratar de serviço descrito no item 1.05 da Lista Anexa da Lei Complementar n° 116, de 2003, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

Já relação ao fornecimento do produto MR20-HW (hardware), o qual trata-se de “tradutores – conversores de protocolos para interconexão de redes (gateway), a consulente afirma ter dúvida a respeito do correto enquadramento tributário.

Nesse sentido, a empresa entende que para a prestação de serviço “licenciamento do software” deve incidir o ISS e para o fornecimento de mercadoria “hardware” deve receber o tratamento tributário do ICMS.

Desse modo, em face da divergência de entendimento, a consulente formulou a presente consulta visando esclarecer qual o correto enquadramento tributário da operação de fornecimento de hardware, se deve ser tratado como venda de mercadoria a consumidor final, ou se deve ser considerado como mercadoria utilizada na prestação dos serviços contratados, sujeito apenas ao ISS.

A Sefaz em sua interpretação, inicialmente, observa que a consulente não informou se o software “ponto de acesso MR20” e o hardware MR20-HW foram adquiridos por terceiros ou desenvolvidos/produzidos pela própria empresa, assim em razão da falta de informação a Sefaz adotou a premissa de que foram desenvolvidos e produzidos pela consulente.

Nesse contexto, argumentou que quando o hardware for vendido isoladamente, estará sujeito ao ICMS.

Nesse sentido, querer tributar pelo ISS uma verdadeira operação de circulação de mercadoria (hardware), apenas pelo fato de existir um software a ela relacionado, é desvirtuar completamente a repartição de competências tributárias determinada pela Constituição Federal.

Assim, em regra, nas situações em que o equipamento seja vendido em conjunto com um software, o software passará a ser parte integrante do equipamento comercializado, incidindo apenas o ICMS sobre o valor total da operação”, esclarece o documento.

Diante desse contexto, o órgão consultivo, entendeu que o contrato celebrado pela Consulente quando ao ponto indagado na presente consulta tributária, envolve o fornecimento de mercadorias, portanto, configurando a hipótese de tributação exclusiva pela ICMS sobre o valor total da operação.

 

Fonte: AGF Consultoria

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Publicado em: 09/02/2022 11:47:59